Approfondimenti

È la prima disciplina in Italia dell’avvocato negoziatore, ossia dell’avvocato che “assiste” la parte in un negoziato e che si distingue dal ruolo dell’avvocato, esperto di contenzioso, che rappresenta la parte in un processo davanti a un giudice.

La procedura si struttura nel modo seguente:

1. Invito: una parte, assistita da un legale, che certifica l’autografia della stessa, invita l’altra a stipulare una convenzione di negoziazione assistita.
2. Convenzione: se la parte che ha ricevuto l’invito aderisce, si stipula una convenzione di negoziazione assistita (con l’assistenza degli avvocati). La convenzione è “un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite avvocati iscritti all’albo”. L’accordo deve essere stipulato per iscritto, a pena di nullità. Per cui il negoziato deve essere condotto secondo i principi di lealtà e buona fede ed assistito dagli avvocati, uno per parte.
3. Accordo: se il negoziato va a buon fine le parti stipulano un accordo che compone la controversia e che ha l’effetto di essere titolo esecutivo e per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale, se è sottoscritto dalle parti e dai loro avvocati.

Vi è un obbligo legale di riservatezza a carico degli avvocati e delle parti. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel futuro ed eventuale giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.

I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere chiamati a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.

Il negoziato deve condursi in un termine ristretto: da 1 a 3 mesi. Le parti possono prorogare il termine per svolgere il negoziato di altri 30 giorni.

La negoziazione assistita può operare con le seguenti modalità: in modo obbligatorio per materie, in modo volontario per scelta consapevole delle parti.

La negoziazione assistita è obbligatoria, nel senso che prima di andare davanti a un giudice è necessario ricorrere a questa procedura nelle seguenti materie:

• risarcimento del danno derivante da circolazione di veicoli e natanti, a prescindere dal valore della controversia;
• domanda di pagamento di una somma di denaro fino a euro 50.000 dovuta a qualsiasi titolo;
• contratto di trasporto e subtrasporto (art. 1, comma 249, l. 23.12.2014, n. 190 – legge di stabilità 2015).

Gli avvocati hanno un ruolo “centrale” in questa procedura: certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. A seguito di questa certificazione l’accordo acquista l’efficacia di titolo esecutivo.

L’ambito di applicazione riguarda le materie civili e commerciali e il diritto di famiglia.

La negoziazione assistita nell’ambito della famiglia

La negoziazione, con l’assistenza di un avvocato per parte, può essere utilizzata per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Non è invece possibile ricorrervi nei casi di scioglimento di convivenze di fatto o nella regolazione del mantenimento di figli nati fuori dal matrimonio.

L’accordo raggiunto acquista efficacia, senza che le parti si debbano presentare davanti a un giudice, purché vengano rispettati i seguenti requisiti.

In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere autorizzato dal procuratore della Repubblica presso il tribunale competente. Quando ritiene che sia nell’interesse dei figli.

Negli altri casi è sufficiente il nulla osta del procuratore della Repubblica presso il tribunale competente quando non ravvisa irregolarità.

L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

La mediazione è un’attività svolta da un mediatore, nel ruolo di terzo neutrale ed imparziale, che sostiene le parti nella gestione di un conflitto, inteso come la crisi di una relazione umana.

Vantaggi

In mediazione le parti hanno l’opportunità di esplorare nuovi modi per comunicare, di chiarire il proprio punto di vista e di comprendere il punto di vista dell’altra parte, di esplorare nuovi percorsi al fine della gestione del loro conflitto, eventualmente mediante il raggiungimento di un contratto reciprocamente soddisfacente e duraturo.

Inoltre, le parti possono esprimere i propri bisogni e interessi, che non troverebbero invece riconoscimento in un giudizio, poiché nel processo vengono presi in considerazione solo i torti e le ragioni. Dunque, le parti diventano protagoniste della procedura, perché la soluzione del conflitto è voluta e condivisa dalle stesse.

Chi è il mediatore

Il mediatore è un professionista, con una specifica formazione in tecniche di mediazione, iscritto nell’Elenco dei Mediatori degli Organismi abilitati presso il Ministero di Giustizia. Il suo compito è di aiutare le parti a gestire il proprio conflitto e a cercare soluzioni allo stesso.

È un soggetto terzo e neutrale rispetto alla controversia, indipendente e imparziale rispetto alle parti, con un preciso dovere di riservatezza previsto dalla legge.

Non è un arbitro, né un giudice, pertanto non ha il potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per le parti, ma è colui che facilita e sostiene la conversazione delle parti. 

La mediazione civile e commerciale secondo il d.lgs. n. 28/2010 e successive modificazioni.

La mediazione riguardante le liti civili e commerciali è disciplinata dal d. lgs. n. 28/2010 e successive modificazioni.

Procedura di mediazione

La mediazione si svolge presso un Organismo di Mediazione, un ente pubblico o privato, accreditato dal Ministero della Giustizia e iscritto in un apposito registro. La mediazione è condotta da un mediatore, che è un professionista formato specificamente alla mediazione che agisce quale soggetto terzo rispetto alle parti, neutrale e indipendente rispetto alla controversia e con obbligo di riservatezza.

La mediazione si attiva con il deposito di una domanda presso un Organismo di Mediazione, situato nel luogo del Giudice che sarebbe competente nella controversia.

La mediazione può sorgere su base facoltativa, volontaria o obbligatoria.

È facoltativa quando le parti sono decidono liberamente di ricorrervi a conflitto già sorto.

È volontaria quando il ricorso alla mediazione, in caso di controversia, è previsto come modalità di risoluzione del conflitto in una clausola di un contratto o di uno statuto.

È obbligatoria, nel senso che in alcune materie previste tassativamente dalla legge (in tema di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari) le parti devono partecipare a un incontro preliminare gratuito presso un Organismo di Mediazione, per potere eventualmente iniziare un processo avanti a un giudice. È in realtà obbligatorio il tentativo di mediazione e non la procedura vera e propria.

In tutti i casi le parti possono in qualsiasi momento abbandonare la procedura di mediazione.

Nell’incontro preliminare, previsto per la mediazione obbligatoria, il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione; invita le parti a iniziare la procedura di mediazione e, in caso di risposta positiva, procede con lo svolgimento.

In mediazione è obbligatoria l’assistenza dell’avvocato sia all’incontro preliminare che ai successivi incontri di mediazione.

Al procedimento di mediazione si applica il Regolamento dell’Organismo di Mediazione scelto dalle parti.

Destinatari

Chiunque ha interesse a risolvere una controversia di natura civile e commerciale.

Durata

Non superiore a 3 mesi dal deposito della domanda di mediazione, salvo diverso accordo delle parti.

Costi

Secondo le tabelle indicate dal d. lgs. n. 28/2010 che prevede indennità parametrate al valore della lite.

Vantaggi

I vantaggi sono numerosi:

1. consente di risolvere in breve tempo e a costi ridotti, rispetto a un processo, una controversia;
2. le parti mantengono il loro potere decisionale;
3. consente di salvaguardare la relazione esistente tra le parti;
4. l’accordo, se sottoscritto da tutti gli avvocati che assistono le parti, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata e altri obblighi di fare. Se non è sottoscritto dagli avvocati è omologato dal presidente del Tribunale;
5. attribuisce vantaggi fiscali alle parti: un credito di imposta commisurato alla indennità versata all’Organismo di Mediazione fino ad un massimo di euro 500. Inoltre, tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

Rispetto alla mediazione e ad altre forme di negoziazione, la Pratica Collaborativa è, a mio parere, il metodo più sofisticato per risolvere i conflitti, e in quanto tale è adatto solo per alcuni casi specifici.

Nascita della pratica collaborativa

È un metodo ideato nel 1990 dall’avv. Stuart Webb di Minneapolis nel Minnesota, che scrisse una lettera a un giudice della Corte Suprema del Minnesota in cui esprimeva la sua teoria: creare una nuova categoria di avvocato, appunto l’avvocato collaborativo, esperto di tecniche di negoziazione e con un preciso “mandato limitato” alla negoziazione (maggiori informazioni sono disponibili sul sito di IACP – International Academy of Collaborative Professionals – www.collaborativepractice.com).

La Pratica Collaborativa partita dal Minnesota si è poi diffusa in tutti gli Stati Uniti, in Canada in Australia e in molti paesi europei.

In Italia il modello della Pratica Collaborativa è stato recepito nel 2010 da alcuni professionisti. A differenza dalla mediazione civile, non è disciplinato dalla legge, ma è una prassi professionale, ossia una pratica operata dai professionisti e che nasce e si sviluppa dall’esperienza.

Ambito di applicazione della Pratica Collaborativa

La Pratica Collaborativa è sorta per risolvere i conflitti familiari, che appunto prevedono scontri molto accesi e l’esigenza di tutela delle persone coinvolte, in particolare dei figli.

Ora si sta sviluppando anche nel campo civile e commerciale, ad esempio nelle seguenti materie: successioni, diritti reali, diritto delle assicurazioni, appalti, responsabilità medica, contratti commerciali, conflitti tra soci e ricambi generazionali.

I princìpi e le caratteristiche della pratica collaborativa

La Pratica Collaborativa inizia con la sottoscrizione di un contratto, l’Accordo di Partecipazione, che vincola le parti e i professionisti ad alcuni princìpi.

I princìpi rappresentano alcune peculiarità di questo metodo di negoziazione:

-buona fede, nel senso di correttezza, che si riflette sia nella comunicazione tra parti e professionisti (ad esempio nell’obbligo di usare un linguaggio non minaccioso, aggressivo o offensivo, nella disponibilità all’ascolto dell’altro), sia nel comportamento (ad esempio nel divieto di minacciare l’altra parte di ricorrere a un giudice; divieto di sfruttare gli errori di calcolo di una parte a proprio vantaggio; divieto di alterare lo stato economico patrimoniale individuale, della famiglia o dell’impresa);

-trasparenza: rappresenta uno degli aspetti più specifici di questo metodo di negoziazione, nel senso di obbligo di ciascuna parte di condividere con l’altra ogni informazione o documento che sia rilevante per l’altra, in modo da consentirle di effettuare una scelta consapevole. L’obbligo di trasparenza delle parti va letto in relazione all’obbligo di riservatezza dell’avvocato nei confronti del proprio cliente, nel senso che la trasparenza può realizzarsi solo nel rispetto del principio di riservatezza della relazione tra avvocato e cliente;

-riservatezza: ogni documento o informazione condivisa sono riservati e non possono essere utilizzati in un successivo giudizio. Vengono utilizzati nella prassi particolari accorgimenti per evitare che i documenti e le informazioni possano, in un secondo momento, essere utilizzati contro la parte che li ha prodotti o divulgate.

Gli avvocati e gli altri professionisti, inoltre, hanno un obbligo di mandato limitato alla negoziazione, nel senso che il loro incarico è limitato alla fase di negoziazione e in caso di interruzione della Pratica Collaborativa non possono assistere i loro clienti in un eventuale successivo giudizio. Questo comporta un indubbio vantaggio per le parti, perché si trovano ad avere professionisti focalizzati interamente nella fase di negoziazione senza avere il conflitto di interessi di un potenziale giudizio in cui la decisione è affidata a un terzo, il giudice, sulla cui decisione le parti non possono avere alcun controllo.

Ulteriore caratteristica è che gli avvocati collaborativi (uno per parte) e i professionisti neutrali (facilitatori della comunicazione, esperti finanziari, esperti del bambino e dell’età evolutiva), tutti specificatamente formati alla Pratica Collaborativa, lavorano in un team: questo consente di lavorare in un contesto di reciproca fiducia.

Il procedimento e il metodo di negoziazione

La Pratica si realizza mediante un procedimento strutturato in alcune fasi, ognuna essenziale:

un primo colloquio tra cliente e avvocato (fondamentale fase in cui l’avvocato illustra al cliente i possibili strumenti per potere risolvere il conflitto in modo che il cliente sia messo in grado di scegliere tra la Pratica Collaborativa ed altri strumenti, come la mediazione civile, la mediazione familiare, la negoziazione tradizionale, la negoziazione assistita o il giudizio);

1. primo colloquio tra avvocati e costruzione del team;
2. prima riunione congiunta tra parti, avvocati e altri professionisti collaborativi (sottoscrizione dell’accordo di partecipazione e inizio del procedimento);
3. sessioni di feedback tra professionisti e tra avvocato e cliente;
4. successive riunioni congiunte;
5. redazione e sottoscrizione dell’accordo finale che risolve il conflitto.

La negoziazione è quella basata sugli interessi e i bisogni (ossia quello che nel profondo la parte vuole al di là di quello che chiede) e non sui principi o le pretese (ossia quello che la parte chiede in un giudizio secondo diritto).

La negoziazione sugli interessi è quella ideata dalla Scuola di Harvard che ha dato vita al Program on Negotiation (https://www.pon.harvard.edu) e teorizzata nel libro di Fisher, Ury, Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In, Penguin, 1981 (in italiano, Fisher, Ury, Patton, L’arte del negoziato. Per chi vuole ottenere il meglio in una trattativa ed evitare lo scontro, XVI ed., Milano, 2016).

I contratti consapevoli e collaborativi si riferiscono a quel tipo di negoziazione e redazione di contratti che avvengono mediante un’accurata raccolta di informazioni delle parti in modo che le stesse possano incidere in modo consapevole sui contenuti. Per raggiungere questo obiettivo vengono tenuti in considerazione molteplici aspetti, non solo quelli giuridici.

Il percorso che porta alla redazione del contratto è suddiviso in tre parti: la fase della formazione, che corrisponde alle trattative, la fase della redazione del contratto, la fase della sua esecuzione e eventuale fase di patologia.

Particolare cura viene prestata alla fase di formazione perché in questo step si esplorano le pietre fondamentali dell’accordo, ossia quegli aspetti che lo sorreggono e che sono il nucleo comune delle parti alla base di quello che verrà scritto: gli interessi e i valori.

Se si esplorano e si trovano interessi e valori comuni, questi costituiranno il presupposto per la realizzazione del risultato di business dell’operazione economica. Il valore porta al business e non il contrario.

Anche la fase di redazione del contenuto dell’accordo è molto delicata e importante, perché il linguaggio deve essere chiaro e poco tecnico, in modo che sia comprensibile per le parti e queste possano riconoscersi nel contratto considerato come atto proprio, pur nel rispetto di alcuni termini tecnici non sostituibili. Il contratto è un atto delle parti e non dei loro avvocati.

Dovrà essere regolata anche un’eventuale fase di patologia, mediante la predisposizione di apposite clausole che rinviano a strumenti per la gestione dei conflitti in un’ottica di prevenzione, come la clausola di mediazione, la clausola di negoziazione assistita, la clausola di ricorso alla pratica collaborativa.